Autor : Alice Chen Anderson
En Upland, California, durante la década de 1980, era habitual que una familia de inmigrantes taiwaneses poco común viajara 90 minutos al oeste, a Los Ángeles, para una cena "ordinaria". "Ordinaria" para esta familia significaba bok choy salteado, sopa de melón amargo y arroz frito con pequeños pescados salados. Treinta años más tarde, esta familia sólo tarda veinte minutos en desplazarse para una cena corriente, gracias a la proliferación de tiendas de alimentación y restaurantes asiáticos en la región.
Como nación de inmigrantes, estamos experimentando un renovado interés por la comida étnica y culturalmente diversa[1] No es de extrañar que encontremos un local de sushi en medio de Wisconsin y pho vietnamita en Missouri. Somos aventureros y buscamos experiencias auténticas de restaurantes étnicos-culturales, que a su vez requieren cocineros profesionales altamente cualificados y chefs bien condimentados en la creación de los sabores étnicos.
Durante la última década, las leyes y reglamentos de inmigración de EE.UU. no se pusieron al día con la creciente demanda de cocineros profesionales y chefs de todo el mundo. En una de las categorías de visado más utilizadas para contratar a un cocinero profesional, el visado EB-3 (tercera preferencia basada en el empleo), el tiempo de espera puede ser de tres años, o más, dependiendo del país. Esa opción se queda rápidamente en el aire cuando los restaurantes abren y cierran en tres años. La defensa legal puede ayudar a los miembros de la industria alimentaria y de la hostelería a elaborar una petición para otros visados, si los hechos son correctos, como los visados J-1, H-1B, E, EB-1, EB-2, O-1 o Q-1.
Otra opción para quienes tienen sedes multinacionales es el visado de traslado intraempresarial L-1. Este visado fue creado originalmente por el Congreso para ayudar a las empresas estadounidenses a trasladar fácilmente a sus empleados clave desde oficinas en el extranjero a este país. Para poder optar a la L-1, la organización que reúne los requisitos debe haber empleado al beneficiario en una capacidad directiva o ejecutiva, o en una capacidad de conocimientos especializados, durante un año continuo en el extranjero dentro de los tres años anteriores a la solicitud. Una organización que reúne los requisitos es una empresa, corporación o entidad legal que está o va a hacer negocios en los Estados Unidos y al menos en otro país directamente o a través de una matriz, sucursal, filial o subsidiaria.
En el caso de las personas trasladadas que no encajan en la capacidad directiva o ejecutiva, los empleadores que intentan trasladar a trabajadores bajo la categoría de "conocimientos especializados" tienen que entender la variada historia interpretativa de dicha categoría. El Congreso en 1990 y el predecesor del USCIS, el Servicio de Inmigración y Naturalización ("INS"), junto con el USCIS, establecieron definiciones legales y de política interna de "conocimientos especializados"[2] Se trata de "un conocimiento especial del producto de la empresa y su aplicación en los mercados internacionales o... [es] un nivel avanzado de conocimiento de los procesos y procedimientos de la empresa". Se trataría, por ejemplo, de un conocimiento valioso para la competitividad del empleador en el mercado. No es necesariamente propio o único, pero debe ser diferente y poco común. Si hay conocimientos especiales sobre un producto de la empresa, deben ser notables o poco comunes. Si hay conocimiento de los procesos o procedimientos de la empresa, el conocimiento debe ser avanzado. Inesperadamente, la Oficina Administrativa de Apelaciones ("AAO") (la junta de apelaciones del USCIS) emitió una serie de decisiones muy restrictivas a partir de 2008, estableciendo esencialmente un listón más alto para esta categoría e interpretando de forma estricta las definiciones legales y de política interna de esta categoría. No es de extrañar, por tanto, que las tasas de denegación aumentaran, y que esperáramos que solo los chefs con tres estrellas Michelin pudieran acceder a esta categoría.
Sin embargo, ahora hay una pequeña ventana abierta para que el USCIS vuelva a los fundamentos de su política de orientación y para que los chefs altamente calificados con antecedentes culinarios culturalmente / étnicamente ricos se transfieran aquí bajo la categoría de "conocimiento especializado". Una reciente decisión de la corte federal de apelaciones, el 21 de octubre de 2014, regañó a la AAO por no seguir su orientación política al excluir "de mala gana" los antecedentes culturales distintivos de un chef y su experiencia como un factor para el "conocimiento especializado". El caso se refería a una cadena de restaurantes de carne brasileña, Fogo de Chao, que quería trasladar a un auténtico chef gaucho brasileño a este país.[3] Aunque el tribunal no decidió en última instancia si este chef en particular, con experiencia de primera mano de una tradición culinaria y cultural brasileña, tenía el requisito de "conocimiento especializado", la opinión mayoritaria de dos jueces devolvió el caso al USCIS con instrucciones para establecer un razonamiento que se ajuste a las normas y el análisis que el tribunal establece - esencialmente siguiendo la definición legal del Congreso y la política de orientación/memoranda emitida por el INS y el USCIS.
Esto no significa que el USCIS vaya a aceptar a todos los chefs que tengan una experiencia de primera mano en la cocina étnica en el extranjero. El "memorándum Ohata" incluso afirma que "generalmente no se considera que los chefs o cocineros especializados tengan "conocimientos especializados" a efectos de la L-1B". Sin embargo, esto significa que el USCIS debe seguir sus propias políticas, incluyendo el "memorando Ohata" que establece un enfoque analítico para evaluar a los chefs y cocineros. El USCIS no sólo debe analizar las habilidades, sino también "el papel que el chef desempeña dentro de la organización solicitante y el impacto que sus servicios tendrían en las operaciones de la filial con sede en Estados Unidos". Otras funciones, como cantar o realizar acrobacias con el cuchillo (piense en los asadores japoneses teppanyaki), pueden ser ciertamente útiles. El nivel de complejidad de la formación interna y el impacto económico de formar a alguien aquí también serían un factor a tener en cuenta a la hora de determinar si el potencial cesionario tendría "conocimientos especializados".
Aunque todavía tenemos que ver el efecto dominó de esta decisión, el USCIS no puede esconderse detrás de sus decisiones anteriores de la AAO y negar al azar las solicitudes de L-1B sin dar alguna base lógica y razonada que se ajuste a su orientación política. Para los empleadores, los abogados de inmigración y los amantes de la comida, es una buena noticia.
[1] Véanse los siguientes informes de tendencias: http://www.qsrmagazine.com/news/ethnic-food-rise-diners-seek-authenticity, http://www.mintel.com/press-centre/food-and-drink/authenticity-is-key-ingredient-in-ethnic-fare-reports-mintel
[2] Véase el Memorándum del INS, J.A. Puleo, Comisionado Ejecutivo Asociado en funciones, "Interpretación de los conocimientos especializados", CO 214L-P (9 de marzo de 1994), (en adelante "Memorándum Puleo"). Reproducido en el USCIS Adjudicator's Field Manual, App. 32-1; véase también AILA InfoNet Doc. No. 01052171 (21 de mayo de 2001); USCIS Memorandum, F.O. Ohata, Director, Service Center Operations, "Interpretation of Specialized Knowledge for Chefs and Specialty Cooks," (9 de septiembre de 2004), (en adelante "Ohata memo") reimpreso en AILA InfoNet en Doc. No. 04091666(publicado el 16 de septiembre de 2004).
[3] Fogo de Chao (Holdings) Inc. v. United States Department of Homeland Security, No. 13-5301 (D.C. Cir. 21 de octubre de 2014).
Helen representa a clientes que se enfrentan a cargos penales tanto en tribunales estatales como federales. Es miembro del panel de abogados de la Ley de Justicia Penal en el Distrito Medio de Carolina del Norte, y está admitida para ejercer ante los Tribunales Federales del Distrito Este, Medio y Oeste, así como en los Tribunales de Apelación del Cuarto y Undécimo Circuito.
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